Registro de la Jornada Ordinaria de Trabajo.

Registro de la Jornada Ordinaria de Trabajo.

Criterios Judiciales y Programas de Actuación de la Inspección de Trabajo en Relación con el Registro de la Jornada Ordinaria de Trabajo.

El art. 35.5 ET ha venido conteniendo el siguiente tenor literal: «A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente».

Cabe recordar que el RDL 16/2013 incorporó en el art. 12.4 c) ET, como nueva obligación, la existencia en las empresas de un registro diario de las jornadas de trabajo que prestan los trabajadores a tiempo parcial, «la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias». Como consecuencia de ello las empresas deben conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años.

En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.

Estas exigencias de registro y control parecen querer proyectarse también en el ámbito del control general de las horas ordinarias y ello porque diferentes pronunciamientos judiciales vienen afirmando que el registro de jornada diaria es obligatorio, se realicen o no horas extraordinarias. A tal efecto, se entiende que no es aceptable admitir la ausencia de registro por no realizarse horas extraordinarias, por cuanto el registro diario de la jornada es el presupuesto que permite la contabilización de todas las horas que se hagan para deducir luego la existencia de las extraordinarias.

Así, la STSJ Andalucía (Contencioso Administrativo) 25 de septiembre de 2002 (Rº 1338/1998), señaló que: «lo que impone el art. 35.5 ET a la empresa es el deber de llevar en todo caso un registro diario de la jornada que realice el trabajador totalizándose la misma generalmente con carácter mensual, o, si se quiere, como expone la ley, en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente. Que finalmente esa obligación se dirige a facilitar el control del cómputo de las horas extraordinarias que puedan realizarse es innegable, pero no lo es menos que para que eso pueda ocurrir se hace preciso el control diario de la jornada que ha de hacerse en todos los casos». Igualmente, la posterior STSJ Andalucía (Contencioso Administrativo) 6 de noviembre de 2006 (Rº 282/2002), también de la sala de lo Contencioso Administrativo señaló que: «Ante el hecho de que el art. 35.5 ET establezca que «a efectos del cómputo de horas extraordinarias … » no se puede concluir que solamente cuando éstas existan haya que hacer constar las ordinarias y ello porque según la tesis de la parte nunca podían computarse aquellas toda vez que para determinar su existencia es obvio que es preciso computar las horas ordinarias ( .. .)». Asimismo, continúa exponiendo que la finalidad de la norma es «el que los trabajadores puedan conocer la totalidad de las horas trabajadas a fin de poder determinar si el cómputo total así como el concepto aplicado, ordinarias y extraordinarias, es ajustado a la realidad del trabajo realizado así como a los límites legales».

No obstante, la citada doctrina no es uniforme y también podemos encontrar pronunciamientos de signo contrario. Sirva como ejemplo la STSJ Cataluña (Social) de 24 de octubre de 2012 (Rº 3126/2012), que resolvió que el registro diario de jornada sólo era exigible en aquellos casos en los que se realizaban efectivamente horas extraordinarias precisamente para controlar si se sobrepasaba o no el límite legal de éstas, siendo el presupuesto que obligaba a llevar el citado registro diario de jornada el hecho que previamente concurrieran la realización de horas por encima de la jornada ordinaria, de modo que no superándose dicha jornada no resultaba preceptivo llevar registro alguno. Se argumentaba que establecer un sistema de control de jornada era una opción potestativa emanada del poder de dirección y control reconocido en el art. 20.3 ET, de modo que sólo cuando se sobrepasaban los límites de la jornada ordinaria se imponía a la empresa efectuar la llevanza del control diario de jornada a los efectos de supervisión de las horas extraordinarias efectuadas.

Recientes pronunciamientos de la Audiencia Nacional han vuelto a poner sobre la mesa este problema que, como podemos ver, es un clásico en nuestra doctrina de suplicación.

La Sentencia de la Audiencia Nacional en Sentencia de 4 de diciembre de 2015 (Proc. 301/2015) (caso Bankia) resuelve, también, sobre la interpretación del mencionado art. 35.5 ET, esto es, debe despejar si el presupuesto constitutivo para el control efectivo de las horas extraordinarias es la existencia previa del registro diario de jornada, regulado en el artículo 35.5 ET, o si dicho registro será únicamente exigible cuando se realicen horas extraordinarias. La Audiencia Nacional se inclina claramente por la primera opción, razonando al respecto que «si no fuera así, si el registro diario de jornada solo fuera obligatorio cuando se realicen horas extraordinarias, provocaríamos un círculo vicioso, que vaciaría de contenido la institución y sus fines, puesto que el presupuesto para que las horas extraordinarias tengan dicha consideración es que se realicen sobre la duración máxima de la jornada de trabajo que en (…) es de 1680 horas en cómputo anual (. .. ), siendo esta la razón por la que sin el registro diario de la jornada sea imposible controlar la realización de horas extras».

La Sentencia señala además que: «Avala lo expuesto, los informes de la Inspección de Trabajo (…) que permiten concluir inequívocamente que los inspectores de Trabajo no pueden controlar si se superan o no los límites de la jornada ordinaria, si no existe el registro de la jornada diaria regulado en el artículo 35.5 ET (. . .). En efecto, los resúmenes diarios, referidos en el artículo 35.5 ET no tienen que reflejar horas extraordinarias, puesto que una jornada diaria puede prolongarse sin que se produzcan horas extraordinarias, que solo concurrirán cuando se supere, en cómputo anual, la jornada de cuarenta horas semanales, sino reflejar día a día la jornada realizada, que es el único medio para constatar si se superaron o no los límites de la jornada ordinaria». En idéntico sentido se ha pronunciado la SAN 19 de febrero de 2016 (Proc. 383/2015) (caso Abanca) y la de 6 de mayo de 2016 (Proc. 59/2016) (caso Banco de Sabadell). En esta línea se ha movido también la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social que recientemente ha aludido a la obligatoriedad del registro diario de la jornada como presupuesto, y no como consecuencia, de la existencia de horas extraordinarias, en informes de fechas 31 de julio de 2014 y 1 de marzo de 2016.

El Plan de Control 2016 de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social había endurecido los controles e incrementado la revisión de aquellos aspectos que tuvieran que ver con la actividad de la empresa, sus empleados y el horario de funcionamiento, con especial atención a los registros de jornada y cuadrantes de trabajo de trabajadores a tiempo parcial. Como novedad en estas actuaciones figuraba la vigilancia también en el registro de jornadas a tiempo completo que hasta el momento no eran obligatorias. Con ello, la Inspección de Trabajo pretende evitar el fraude en la realización de horas extraordinarias y procurar su correcta vigilancia, retribución y cotización.

La reciente y no publicada Instrucción 3/2016, sobre intensificación del control en materia de tiempo de trabajo y de horas extraordinarias, ha venido a establecer los criterios de actuación inspectora en esta materia. En concreto, las actuaciones se van a dirigir a aquellos sectores en los que se constata un mayor volumen de las mismas o una previsible mayor existencia de la realización de horas extras no abonadas. Para la determinación de dichos sectores se ha partido de los datos que periódicamente se facilitan en la Encuesta de Población Activa (EPA) elaborada por el Instituto Nacional de Estadística. El análisis de la EPA correspondiente al año 2015 revela que el mayor volumen de horas extraordinarias se ha realizado en las ramas de actividad correspondientes a los epígrafes K (Banca), C (Industria manufacturera), G (Comercio al por mayor y al por menor; reparación de vehículos de motor y motocicletas) y Q (Actividades sanitarias y de servicios sociales) de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas. Junto a ellos se encuentra el epígrafe I (Hostelería) que, por ser objeto ya de múltiples controles en virtud de otras campañas, no se incluye en la presente. Del mismo modo, se quiere hacer hincapié en las empresas de menos de 50 trabajadores, siendo las que ocupan el mayor porcentaje del tejido productivo empresarial de nuestro país.

Procedemos seguidamente a reproducir los criterios básicos y recomendaciones que incorpora la citada Instrucción 3/2016, sobre intensificación del control en materia de tiempo de trabajo y de horas extraordinarias.

En primer lugar, en caso de detectarse la superación del límite máximo anual de horas extraordinarias, establecido en 80 horas, presupuesto el hecho de que la empresa ha cumplido con las obligaciones de registro y declaración de dichas horas extraordinarias. En el plano laboral, procederá la extensión de acta de infracción por dicha superación, considerando la existencia de la infracción grave del art. 7.5 LISOS («La transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarías, descansos, vacaciones, permisos y, en general, el tiempo de trabajo a que se refieren los artículos 12, 23 y 34 a 38 ET»). Dado que el límite de ochenta horas es anual procederá considerar la existencia de una infracción por cada año.

En segundo lugar, la Instrucción diferencia los supuestos de incumplimiento empresarial de las obligaciones de registro y declaración de horas extraordinarias.

En aquellos casos en que la empresa no lleve adecuadamente el registro de la jornada de sus trabajadores, las actuaciones procedentes serán las siguientes: a) Requerimiento para el cumplimiento de la citada obligación. b) Extensión de acta de infracción, considerando la existencia de la infracción grave del art. 7.5 LISOS («La transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos y, en general, el tiempo de trabajo a que se refieren los artículos 12, 23 y 34 a 38 ET»). Ello es así, señala la Instrucción, «por cuanto la adecuada llevanza del registro de jornada y la entrega a los trabajadores de los correspondientes resúmenes constituyen el medio habilitado por el Estatuto de las Trabajadores para la oportuna comprobación y prueba de la jornada efectiva realizada por aquéllos, así como el medio de poder verificar la adecuación a la legalidad de la actuación de la empresa por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. De este modo, el registro tiene un carácter esencial en la regulación del tiempo de trabajo, de modo que su falta no supone un incumplimiento de los deberes meramente formales, sino una transgresión de normas en materia de jornadas de trabajo».

En caso de que, junto con la ausencia de registro de jornada diaria de acuerdo con el art. 35.5 ET, se apreciara la existencia de prolongaciones de jornada u otros datos indicativos de la aparición de horas extraordinarias, señala la Instrucción que se apreciará, «con independencia de la infracción a que se refiere el párrafo precedente, infracción tipificada en el art. 7.5 LISOS por superación de la jornada máxima de trabajo. Esta infracción deberá abarcar el periodo de un año natural por cuanto la obligación sustantiva del art. 34.1 ET va referido a la jornada máxima en cómputo anual. Si existieran varios centros de trabajo de la misma empresa se apreciará una infracción por cada centro de trabajo con trabajadores afectados por la infracción». Si a pesar del no registro de la jornada diaria, «las horas extras se pueden cuantificar por algún otro mecanismo se especificará este».

En el caso de que haya sido posible por cualquier medio cuantificar las horas extraordinarias no declaradas ni registradas y no quedara acreditado el abono de las mismas ni su compensación como tiempo de descanso retribuido, precisa la Instrucción que se apreciará, «además de las dos infracciones anteriores, Infracción por impago de salarios, considerando a juicio del actuante en función de la entidad del impago, alternativamente, la existencia de la infracción muy grave del art. 8.1 LISOS («El impago y los retrasos reiterados en el pago del salario debido») o de la grave del art. 7.10 de la LISOS («Establecer condiciones de trabajo inferiores a las establecidas legalmente o por convenio colectivo, así como los actos u omisiones que fueren contrarios a los derechos de los trabajadores reconocidos en el artículo 4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, salvo que proceda su calificación como muy graves, de acuerdo con el artículo siguiente»)». En estos casos, se incluirán en el acta los perjuicios económicos sufridos por el trabajador, debiendo consignarlos con los requisitos exigidos para la validez de las demandas, a los efectos de proceder conforme al art. 148.a) LJS.

Si se constatara el abono de las cantidades correspondientes a las horas extraordinarias de manera irregular, sin hacerlo constar en la nómina, procederá la extensión de acta de infracción, considerando la existencia de la infracción grave prevista en el artículo 7.3 LISOS («No consignar en el recibo de salarlos las cantidades realmente abonadas al trabajador»).

En materia de Seguridad Social procederá la liquidación respecto de todas aquellas cantidades abonadas a los trabajadores que se deduzca corresponden a retribución por horas extraordinarias y que no hayan sido cotizadas a la Seguridad Social y oportunamente incluidas en las respectivas bases de cotización. También se incluirán las cantidades no abonadas, siempre y cuando hayan podido cuantificarse y se encuentren recogidas en el acta de Infracción como perjuicios económicos a los trabajadores.

En tercer lugar, en caso de comprobarse que la remuneración correspondiente a horas extraordinarias se enmascara en conceptos salariales diferentes si se constatara la realización de horas extraordinarias cuyo abono y correspondiente cotización se lleve a cabo mediante su inclusión en otro tipo de complementos salariales, que hubieran sido incluidos en la base de cotización a la Seguridad Social de contingencias comunes, procedería, de acuerdo con la Instrucción, «efectuar la correspondiente comunicación a la Tesorería General de la Seguridad Social a fin de que por ésta se imputaran adecuadamente las cuotas satisfechas a las distintas contingencias. En su caso se extenderá acta de liquidación o requerimiento de pago de cuotas por la falta de cotización adicional de las horas extraordinarias derivadas de la aplicación del tope de cotización en contingencias comunes dado que en estos casos se puede apreciar una minoración de las cuotas que habría correspondido ingresar si se hubiera llevado a cabo correctamente la cotización adicional debida por dichas horas». Excepcionalmente «deberá analizarse por el actuante la posibilidad de extender de acta de infracción a la empresa por la comisión de la infracción muy grave prevista en el art. 23.1 e) LISOS («Incrementar indebidamente la base de cotización del trabajador de forma que provoque un aumento en las prestaciones que procedan, así como la simulación de la contratación laboral para la obtención indebida de prestaciones»), pero ello únicamente cuando se haya materializado de facto el aumento indebido de prestaciones».

Por último, en caso de que se compruebe la falta de comunicación a los representantes de los trabajadores de las horas extraordinarias realizadas, cualquiera que sea su forma de compensación, mediante la entrega a aquellos de copia de los resúmenes de jornada, se procederá, señala la Instrucción, «a juicio del actuante en función de las circunstancias concurrentes, a la extensión de acta de infracción por incumplimiento del derecho de información de los citados representantes, considerando la existencia de la infracción grave del art. 7.7 LISOS («La transgresión de los derechos de información, audiencia y consulta de los representantes de los trabajadores y de los delegados sindicales, en los términos en que legal o convencionalmente estuvieren establecidos»). Esta actuación únicamente procederá previa denuncia de dichos representantes de los trabajadores. A falta de denuncia se podrá advertir o requerir al sujeto responsable de acuerdo con el art. 22.1 de la Ley 23/2015, de 22 de julio».

FUENTE: Jesús R. Mercader Uguina

Sagardoy Abogados

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